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我的问题 您好,请问如何认定分包人“背靠背”条款的效力?
以下是戈运龙律师的解答
答:在建设工程领域,承包人与分包人在分包合同中约定“按照业主支付进度付款”“在建设单位资金到账后按比例支付”“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款,此类条款被称为背靠背条款。背靠背条款,其并非严格意义上的法律术语,我国立法上对此亦未作出明确规定,而是建设工程领域形成的特定用语。背靠背条款核心在于“以业主支付为前提”,承包人通过这种方式将业主支付工程款的部分风险转移给分包人。 从中国裁判文书网上检索到的情况来看,已有的裁判文书中对于背靠背条款的认定大致有五种情形: 第一种情形是直接认可背靠背条款的合法性与合理性,典型如(2014)济民五终字第182号重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷; 第二种是承认背靠背条款的效力,但对于承包人苛以较为严格的举证责任,要求承包人举证证明已积极向发包人主张权利而并未怠于行使,如(2014)三民终字第199号陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷; 第三种情形则是认为分包人应对发包人付款情况承担举证责任,如(2016)苏04民终0341号江苏天目建设集团有限公司与吴光浩、江苏天腾建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷; 第四种情形是以约定不明为由,对承包人援引背靠背条款的抗辩不予支持,如(2016)鲁07民终2145号李树源与山东鲁潍地质勘查院建设工程施工合同纠纷; 第五种情形则是以违反公平为由直接否定背靠背条款的效力,如(2014)一中民终字第01260号北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程合同纠纷。 目前在我国的立法上对于背靠背条款并没有明确的规定。但鉴于司法实践中存在大量此类案件,部分法院对于相关或类似的情形作出规定。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定,分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。总包人对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第11条规定,非法转包、违法分包建设工程,实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据,承包人与发包人尚未结算,实际施工人向承包人主张工程价款的,分别下列情形处理:(一)承包人与发包人未结算尚在合理期限内的,驳回实际施工人的诉讼请求。(二)承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的,中止审理。(三)承包人怠于向发包人主张工程价款,实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的,应予支持。虽然安徽省高院该规定并非严格意义上的背靠背条款,但从本条第1、2项的规定可知,安徽省高级人民法院是认可业主结算前提条款的效力的,即总承包人和业主的结算在合理期限内完成,则分包人的诉讼请求不能得到支持。 背靠背条款本质属于风险负担条款,在现行法律规范体系下应认可其效力。在认可其效力的基础上,从附条件和附期限的区别来看,其应属于附条件条款。在认定其效力和性质的前提下,对其规制应以实现合同双方权利义务的衡平为目的,主要路径是构建承包人在背靠背条款中的告知义务和注意义务,并在特殊情况下对分包人的时间利益予以特殊保护,如此,有利于建设工程合同目的的实现。
 
 
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