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     【案情】2018年5月21日，被告人赵某在家中饮酒后驾驶小型普通客车行驶，在暂停休息时被处警民警发现有酒驾嫌疑。在调查过程中，赵某拒不配合民警工作并驾车驶离，后被民警强行拦下。经鉴定，赵某血液中乙醇含量为93.8mg/100ml。赵某因拒不配合民警依法执行职务，于2018年5月22日被行政拘留九日。
    法院经审理认为，被告人赵某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。赵某拒绝、阻碍公安机关依法检查，应从重处罚；到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一百三十三条之一第一款第(二)项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人赵某犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一千五百元。
     宣判后，原公诉机关以“原审判决将赵某拒绝、阻碍公安机关依法检查的行为认定为从重量刑情节，未将该违法行为所受行政拘留的期限从刑期中折抵，属刑期计算错误”为由，提出抗诉。
     【分歧】本案中对于被告人赵某因拒绝、阻碍公安机关依法检查被行政处罚九日，是否在赵某被处以拘役的刑期上予以扣除，存在两种观点：
     第一种观点认为，赵某拒绝、阻碍公安机关依法检查被行政处罚九日不应折抵刑期。原因是赵某醉酒驾驶机动车的行为独立构成危险驾驶罪，而其拒绝、阻碍公安人员依法检查的行为是其违反治安管理处罚法的行为，其所受的行政处罚不应在危险驾驶罪刑罚中予以折抵；
       第二种观点认为，赵某拒绝、阻碍公安机关依法检查被行政处罚九日应折抵刑期。因为赵某构成危险驾驶罪，依法应处拘役，并处罚金。赵某拒绝、阻碍公安机关依法检查的行为附随于危险驾驶行为，故对赵某处以拘役时应对其危险驾驶的附随拒绝、抗拒检查行为所受的行政拘留期限，在拘役期限中予以扣除。
     【评析】笔者同意第二种观点。本案的争议焦点为，对于本案原审被告人赵某在移送起诉前公安机关对其阻碍、拒绝依法检查情节非犯罪构成要件行为作出的行政处罚，在危险驾驶罪中如何进行刑法评价的问题。
     首先，被告人赵某构成危险驾驶罪，其犯罪中附随的抗拒、阻碍公安机关工作人员依法执行职务行为，既是违反治安管理处罚法的行为，亦是对其构成危险驾驶罪从重处罚要件之一。《刑法》第一百三十三条之一规定，醉酒驾驶机动车的，构成危险驾驶罪。本案原审被告人赵某驾驶机动车被查获时，血液中酒精含量高达93.8mg/100ml，超过醉酒驾驶罪入刑标准的80mg/ml，故赵某的醉酒驾驶行为已构成危险驾驶罪。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条规定，阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。本案中原审被告人赵某在实施危险驾驶罪中有抗拒、阻碍公安机关工作人员依法执行职务的违法行为。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，醉酒驾驶机动车，逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的，应从重处罚。故，原审被告人赵某抗拒、阻碍公安机关工作人员依法执行职务行为既可由治安管理处罚法单独评价，亦可附随醉酒驾驶行为一并处置。
    其次，被告人赵某抗拒、阻碍公安机关工作人员依法执行职务行为与醉酒驾驶行为的单独评价或者附随处置均不得违反禁止重复评价原则。根据禁止重复评价原则，行为人因一行为受到了否定性评价，则不应再在后续的评价中对该情节予以体现，不论前后两个评价是否属于同一部门法。故此，如行为人的抗拒、阻碍国家机关工作人员依法执行职务行为已在行政处罚中予以单独评价，则在刑事评价中不应再予重复；如果抗拒、阻碍国家机关工作人员依法执行职务行为并未受到行政处罚等其他否定性评价，则需要在对醉酒驾驶进行刑事评价时一并考量。当行政处罚与刑事处罚发生交集时，禁止重复评价原则即体现为刑期的折抵问题，即刑期应否折抵，如何折抵等。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”如果抗拒、阻碍国家机关工作人员依法执行职务行为未作为量刑情节考虑，则不存在“执行”上的折抵问题。如将其存在先行予以行政拘留情形作为量刑情节予以考虑，影响到刑罚期限，则行政处罚期限应当折抵刑期；反之，如果未作为量刑情节考虑，对刑罚期限尚未产生影响，则不需要折抵刑期。本案中原审判决将原审被告人赵某抗拒、阻碍国家机关工作人员依法执行职务行为认定为从重处罚情节，却未将前述违法行为所处行政拘留的期限折抵刑期，违反了禁止重复评价原则，应将其先行被行政拘留的天数从处以拘役期限中扣除。
     故抗诉机关的抗诉理由正确，应予以支持。

来源：山东高院