文 百里溪

2月27日晚9时左右，天津大悦城南开店4楼中庭，两个孩子坠楼当场身亡。据目击者及民警表述：事发时两名2、3岁小孩均由孩子家长抱着，在靠近中间玻璃围栏天井处，没抱住孩子，一个孩子坠楼后，家长想要去拉孩子，结果失手导致另一个孩子也掉到负一层，孩子的父母各守着一个孩子的尸体，跪着在那哭。商场的围栏高度约1.3米，符合国家标准要求，若不是家长抱着小孩，难以发生跌落事故。

关于本案家长是否应该担负刑责，引起公众的争议。法律读库公号推送了马垚的文章《请以法律为名，对家长定罪量刑》，他以法律人的角度，认为应该对那位家长以过失致人死亡罪进行调查、公诉、审判，定罪量刑。

但是，本文认为：本案并非必须要进行施以刑罚。

法谚有云：无罪过即无犯罪。罪过是进行刑事处罚的必要条件，我国刑法将罪过分为直接故意（明知并希望危害后果的发生）、间接故意（明知但放任危害后果的发生）、过于自信的过失（应当预料到危害后果但轻信自己可以避免）、疏忽大意的过失（应当预料到危害后果却因疏忽大意没有预料到）。

如果一个行为构成犯罪，那么就意味着行为人必定具备上述四种罪过之一。就本案看，人们通常不认为家长具有直接或间接故意，争议主要是过失还是意外。如果是过失，就需要承担过失致人死亡罪的刑责，如果是意外，则是无罪。

从过失的角度而言，我们需要确定的是，家长抱着小孩在栏杆边缘行走是不是一个危险行为。如果是，那么家长就有“应当”的注意义务，因为其疏忽大意或者过于自信造成小孩死亡的，当然应该承担过失致人死亡罪的责任。一般而言，家长抱着小孩在栏杆边缘并不会增大小孩掉落的可能性，但会增加掉落所造成的伤害。就本案而言，刑法所要求的罪过，其主要关注点应当是抱小孩行为的危险性，而不是掉落之后可能造成的后果。

家长的行为增加了小孩掉落之后造成的伤害，在法律的定性上，如在刑法罪过和民法过错两者中选择，本文觉得认定为民法过错更为适当。

我们能够用录音记录下一个人说过的话，也能够用录像记录下一个人做过的事，但从古到今找不到记录内心想法的工具或者手段。常言道，知人知面不知心，在刑事实务中，认定罪过是一件有难度的事情。

有时候，我们做事情颠三倒四，去菜市场的时候，一会想买白菜，一会想买萝卜，结果被鱼贩一阵吆喝，买了两条鲫鱼回来。

在刑事案子中也差不多。如在一个故意杀人案中，罪犯是一个老实巴交的打工者，他的老婆与人勾搭上了，现场捉奸了几次。事情一直未得到解决，甚至，姘夫还威胁要打他一顿。最后一次捉奸的时候，他带了把菜刀，把姘夫堵在了幽会的小屋子里，像切萝卜一样地往姘夫头上乱砍一通，他老婆则乘机跑了出去。

这位打工者在笔录中说：我当时想把他砍死，一命抵一命算了。姘夫被砍好多刀之后，才找到机会夺门而出。这位打工者看到他跑了出去，这时气也消了不小，就没再追砍他，直愣愣地站在工厂发货室门口，被害人也被后来赶到的厂老板送到了医院，他以故意杀人罪（轻伤未遂）被判了五年。现在有一个问题：行凶者是希望还是放任被害人死亡？

▐  司法实践中，过失犯的认定也并不简单。

比如说▼：

养老院里有两个六七十岁的老头，因为口角纠纷而打架。而后他们就像两个小孩子打架那般在地上滚打，行凶者的作案工具是拳头和烧水的空水壶——那是他刚好准备去烧水的。被害人在滚打过程中，突然心脏病发作，一命呼呜。

大家在讨论这个案子的时候，最难认定的当然也是主观故意了。如果说他有伤害的故意，那就是故意伤害致人死亡了，惩罚起来明显重了，综合凶手一贯表现看，他也没那么坏到那种程度。两个老头这般打架，通常是打到一个人讨饶或者打不动了，而后结束。

但若以意外事件定性，感觉被害人死的有些冤，记得这个案子是以过失致人死亡进行定性，话说，若问一个农村老头子会在吵架的过程中是如何想的，估计大多是头脑发热后连他自己都搞不明白的一笔糊涂账，至少他不会用犯罪构成要件理论去指导他的打架行为。

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本案两个小孩是先掉落了一个，家长想去抓的时候导致另外一个也掉落。关于第一个小孩的掉落，如上文中所说，应认定为民法过错更为妥当。至于第二个小孩的掉落，看起来更像是应激之下发生的一场悲剧。

如果不是家长本能地想去抓第一个小孩，那么第二个也就不会掉下去了；如果先把第二个小孩放地上，那么，也就没了试图抓住第一个的机会。

对于过失犯而言，要防止从结果倒推罪过的做法，也即只要出现了严重的危害后果，就认为行为人具有刑法上的过失，而应根据案件本身的情况与证据，独立地进行评判是否具有刑法的罪过。单以目前披露的情况看，本案认定家长有罪过较为牵强，对其加之以刑罚也不适宜。

即使没有刑罚，因为两个小孩的去世，也已经是这对夫妇最为悲痛的事情了，这样的教训已经足够了。如果让这对悲痛欲绝的夫妇再去坐几年的牢，更像是往伤口上撒盐，只不过是让他们痛得更彻底罢了。

有的人认为，未成年人监护失职（疏忽）行为应该“入刑”，这种做法不仅在实践上认定有困难，也会产生很大的刑罚副作用。同时，刑法通常只能提供反向行为指引，指示人们哪些事情不能做，却难以告诉人们这个事情该怎么做，因此，其在规范人们行为的作用不是万能的，而是会受到各种限制的。这些伤害行为的减少或者避免，关键不在于刑罚的震慑，而是要依靠家长对儿童安全的重视，并付诸于日常行为中。