2005年9月22日，申请执行人某有限责任公司（以下简称建工集团）与被执行人某有限公司（以下简称百替集团）签订建设工程施工合同，合同约定建工集团承建百替集团开发的新城小区1#2#3#住宅楼，建筑面积约1万平方米，承包范围为图纸范围内的全部土建、安装及装修装饰工程，工期363天，合同价款暂定价650万元，采用可调价合同。合同还对按工程进度付款、水电供应、材料供应、工程变更、验收和违约责任等作了约定。

      2008年6月30日，建工集团将涉案工程交付百替集团，百替集团陆续给付工程款785万元。后双方因工程量、层高、是否达到优良及让利等问题发生争议而诉至法院。

      一审法院作出判决：被告百替集团给付原告建工集团工程价款130万元及相应利息；驳回原告建工集团其他诉讼请求。

      一审判决后，双方均提起上诉。二审法院经依法调解出具调解书：百替集团给付建工集团工程款130万元及利息6.5万元；其他事项互不追究。二审调解书生效后，百替集团给付建工集团130万元，剩余已冻结的9.5万元因建工集团不开税票不同意支付，建工集团因此申请强制执行。

 

      【不同观点】

      对于被执行人付款后提出责令申请执行人开具税票的申请应否支持，各方存在不同观点：

      百替集团认为：执行法院应责令建工集团开具其已付130万元工程款税票后才能支付剩余欠款。理由：建工集团不开发票有悖常理，且应付工程款的鉴定和认定是按含税计算的；现行《发票管理办法》规定了付款方取得发票和收款方开具发票的义务，建工集团理应按此履行；如建工集团不开发票，势必造成付款方无法下账，且会造成补交税款的损失。

      建工集团认为：其不应再开发票。理由：1.双方之间所有争议已在二审中解决，申请人在二审调解中放弃30万元利息的前提是双方放弃一切争议，调解书中的“其他互不追究”包含了不要发票。2.被执行人索要发票无依据。一是调解书中没有载明申请人给被执行人开发票，即无执行依据；二是没有相关法律依据。3.此项内容涉及双方权利义务实体争议，而强制执行中无权对此行使裁判权，此争议不宜在执行程序中解决。因此，既不同意开发票，又要求立即支取已冻结的剩余欠款，以支付工人工资。

      执行法官认为：在目前法院的相关执行法规中，并没有法院依职权或依当事人申请强制执行税票的规定。从本案执行依据看，二审调解书不论主文、事实认定还是理由部分，均没有提及由申请人开具税票的内容，法院如强制申请人开税票没有执行依据。从执行员职权分析，执行员只能依法对执行依据中“明确的执行标的”予以执行，对于法律文书中没有或者不明确的事项，特别是涉税业务，执行员不宜越权将其列入主管范围，如果出现在法院的具体执行工作中，就有越权执法的违法嫌疑。对于民商事判决的案件，可能还存在另诉的条件或因素，但本案是调解结案案件，在调解书中对此也没有约定，且涉及调解书主文中“其他事项互不追究”内涵如何理解的问题，双方对此发生的争议，执行中不应作出处理。

 

      【法官回应】

      本案系一起在执行中要求法院责令收款人开具税票的案件。虽然说“谁收钱就由谁开具税票”是经济交往中的一个普遍规定，但在法院执行中划走被执行人案款时，依据目前的司法执行规定，法院无需向被执行人出具税票（一般是开具收款收据）。申请执行人从法院账户上支取款项时，依据司法执行规定，申请人同样不需向法院出具税票（同样是提交收款收据），这已是目前法院执行中的普遍做法。其结果是，两个“不出具”反倒无形中为漏税行为搭建了一条“安全通道”。当事人利用法院出具的执行裁定书和收款收据应付税务局查账，一般都能顺利过关而无需纳税。本案被执行人在执行中通过法院索要税票，不能不说是一种进步和遵纪守法的向好行为。其索要税票提供的法律依据，即《中华人民共和国发票管理办法》和《中华人民共和国营业税暂行条例》也确是纳税人纳税和税务机关征税的当然依据。从税法的角度，申请执行人收到工程款后应当纳税确定无疑，但从人民法院审判和执行的角度，法院在程序和实体上对此应当怎样判断与处理，又是一个相对复杂的问题，在执行程序中显得更为棘手。

      执行案款不开税票造成漏税。在法院执行活动中，由于执行案件的案由、案情、执行方式的不同，执行案款漏税主要表现在税法所规定的增值税、消费税、营业税、企业所得税、个人所得税、房产税、契税等诸多税种，涉及如买卖合同、拖欠工程款、劳务费、财产转让合同、房屋租赁、借贷等案件，这些案款都应该由纳税义务人依法纳税。但对于法院向被执行人划拨案款是否该向被执行人出具发票，税款应由谁承担等问题，税收征收管理法中没有提及，造成执行案款无法征税。因此，法院执行案款出现国家税收流失的现象在全国普遍存在。

      现行法院与税务部门的权力性质、职权配置均涵盖不了执行案款的税收问题。司法权与行政权不同，前者是被动的，后者是主动的。法院如在行使司法权时主动收税，显然超越了中立行使裁判权的位置，即便是在执行实践中也无法操作；而税务部门如将税务征收权擅自进入法院审判、执行领域，也有干预司法之嫌疑。现行法律无规定，两种权力又不可调和，是目前遇到的法律空白、权力真空问题。

      当事人之间未开发票的原因分析。一是我国现有的税收管理体制还需要进一步完善，纳税人不纳税的惩治措施应更加细致规范，同时，纳税人的自觉纳税意识有待于进一步提高。二是当事人之所以在买卖合同等合同中一般不约定何时开、如何开发票，一方面是《中华人民共和国合同法》关于合同内容的规定中没有对开具发票作出明确的规定，另一方面，开票方出于产品质量、风险承担等因素的顾虑或者出于尽快收回货款的目的，不愿意在货款未收回前提前开具发票。三是在各个商业领域中不开、少开或者不及时开具发票已习以为常，而有关部门追责不到位、不及时也纵容了上述现象的发生。

 

      税务发票的开具与否反映的是税款的缴纳情况，而税款是否缴纳、何时缴纳这一行为又是受行政法（税法）调整的。因此，税票开具实质上是行政法领域中所要解决的相关事项，目前税款行政执法的法规与体制还是比较健全完善的，如税收优先、不动产转让先税后证的设置等等。对于民事执行中的涉税问题如何处理，现行的税法、民事诉讼法和合同法等没有作出明确的规定。因此，就其本质属性和目前的法律规定来说，税票开具问题原则上不属于法院司法管辖的范围。但在买卖合同货款给付等案件中，一方当事人向法院起诉要求收回货款时，购货一方在诉讼中以其未开发票提出抗辩的现象也不少，在个别案件中甚至提起反诉，要求对方开具发票。在执行货款给付案件中，被执行人也往往以申请人开具发票后再给付执行款作为抗辩，本案即是如此。为有效应对上述情形，司法实践中应本着依照法律原则和案件具体情况相结合，以人民法院能动执法的精神，最大限度地作出切合实际情况的处理。

      诉讼中的处理。合同法第二十条、第一百三十一条关于合同内容的规定，对当事人是否在合同中约定开具发票没有作出明确的规定，但由此也可以得出开具发票是否可以约定为当事人的合同义务没有禁止性的规定，即当事人是可以在合同中对此作出约定的。司法实践中，有的当事人确实在合同中约定了如何开具发票的内容，有的法院也有受理此类案件或者反诉的先例。笔者认为，虽然当事人开具发票问题属于行政法调整的范围，但同时也是当事人履行民商事合同中的约定义务或从合同义务，应属受法律鼓励的应然性义务。在建筑施工合同等合同履行过程中，也存在代开代缴税款的情形。只要当事人妥善解决每一笔税款的缴纳问题，只要法院不侵害税收行政管理权，就可以对法院司法管辖权进行适当的扩张，以适应形势的发展和现实的需要。因此，在民商事审判中，只要当事人在合同中对此作出明确约定的，就可以视为合法的合同内容和义务，不论当事人提起抗辩还是反诉都应当予以支持（具体开具税票时间与条件要符合税法与合同的约定）。对于合同中未作出约定的，在法律法规未作出明确的规定前，法院一般不要主动行使司法管辖权，但可以行使司法释明权，告知当事人通过税务主管部门解决。对于调解结案的案件，不论当事人是否在合同中作了约定，法院都应主动告知当事人应将开具税票的内容写入调解协议中。这样，一方面可以避免当事人履行时或履行后再提出索要发票问题，陷法院执行部门于进退两难的境地，另一方面也可以避免漏税现象的发生。

      执行程序中的处理。如果执行依据中载明了开具发票的内容，应当依法责令义务人开具发票，拒不开具的应当扣留相应税款，如开票确有困难的应当积极协调有关部门解决。如本案即是当事人名称变更导致不能用原名称开具发票，用新的公司名称又与原施工合同不符，税务部门不给出具税票，后当事人双方经协商通过补充协议的方式得以补救。如果执行依据中没有开具发票的内容，因涉及强制执行权不能扩张的原则，一旦私自扩张就会涉及诸多强制措施的合法性问题，所以不能予以强制执行。但被执行人也不能以申请执行人未开具税票为由而拒不履行给付欠款义务。在被执行人给付欠款后向执行员提出开具税票问题时，执行员应当向申请执行人释明，在其收到执行款后，应当及时给被执行人开具税票，在申请执行人仍不予开具税票时，可以告知被执行人通过税务主管部门协调处理或者依法另行起诉处理。

 

      （作者单位：山东省日照市中级人民法院）