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巧用商标纠玢也可以认疋驰名商标”，日前，中国知识产权研究会会员、北京红徽国际知识产权代理事务所和广东红徽商标代理事务所董事长廖俊铭在国家知识产权局组织的“商标纠纷有效处理与品牌战略高级研讨会”上提出了如是观点，得到了与会专家的认同，更引起了企业界等人士的极大兴趣和重视。
用商标纠纷认定驰名商标多被忽略
应邀参会的专家指出，出现商标纠纷也并非都是坏事，比如在新《商标法》和有关司法解释施行之前，国家工商总局的驰名商标评审认定面向全国企业，不仅每个省名额有限，且报送国家工商总局的评审材料多且复杂，花费不菲。但如今如果条件具备，巧用商标纠纷可以颇低的费用、在较短的时间内认定驰名商标。
廖俊铭称，根据现行法律、法规、规章及最高人民法院的有关司法解释，企业获得“驰名商标”认定的法定途径除了直接申请国家工商行政管理总局商标局认定驰名商标外，还有以下四种：一是在商标异议程序中一并向商标局申请认定驰名商标；二是在商标争议程序中一并向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请认定驰名商标；三是在商标侵权行政处理过程中，向工商行政管理机关申请认定驰名商标；四是在商标侵权民事诉讼程序中申请人民法院依法认定驰名商标。
据统计，仅2004年，工商总局商标局和商标评审委员会就依法认定驰名商标153件，其中，商标局在商标管理案件中认定“金利来”、“铁将军”等116 件，在商标异议案件中认定“斯达舒”等14件，在商标国际注册异议案件中认定1件，商标评审委员会在商标争议案件中认定“梦特娇”、“太太”等22件。另据报载，法院系统近几年在商标纠纷民事诉讼裁定中也认定了“舒肤佳”、“立邦”、“皇室”、“红蜻蜓”、“采乐”等数十个驰名商标。
廖俊铭指出，随着中国加入WTO的后过渡期的来临，国际间的市场经济竞争将越来越激烈和复杂，驰名商标发挥的作用也将越来越大，通过商标纠纷来认定驰名商标已是趋势。但总体而言，对此许多国内企业仍然盲视。企业忽视通过商标纠纷、尤其是通过司法程序确认驰名商标的渠道，忽略通过诉讼认定驰名商标这一具有明显的费用低、时间短的优势和捷径。与此形成鲜明对照的是，外国企业尤其是美、日、英等国的企业却在我国出台有关新的法律法规之后，大多数商标权利人不但在商标纠纷案件中趁机提出认定驰名商标的申请和要求，而且不论是在行政或司法程序上，都坚持到终局裁定为止，大有不达目的决不罢休之气势。

行政和司法对驰名商标认定权的效力渐成争议焦点
廖俊铭还介绍，从调查中发现，实践中的行政和司法对驰名商标认定权的效力已引发争议。除“小肥羊”和“皇室”等几个未注册的商标分别获商标局和法院认定为驰名商标引起关注外，国家工商总局商标评审委员会认定的驰名商标“21金维他”被北京市第一中级法院一审判决撤销认定，以及西安杨森公司与广东佛山市圣芳公司在不同类别注册的“采乐”商标在纠纷中，分别获不同的法院认定为驰名商标等更引起业界的争论。
廖俊铭认为，在实行法院认定与行政认定的双轨认定机制的同时，就不得不面对两者之间可能发生的认定冲突。事实上由于1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》中排他性的表达方式，以及我国行政机构一贯比较强势，法院对驰名商标的认定权显得很不清晰，之前在实践中更未实施过。而世界知识产权组织中的 “保护驰名商标问题专家委员会”的倾向性结论却认为鉴于相当多的商标注册机构不具备评价一商标是否驰名或者收集结论性证据的充分能力，不应将认定驰名商标的职权赋予商标注册机构。法院在审理案件时不仅要考虑有利于认定驰名商标的证据，而且要考虑相反的证据，比行政机构仅依据一方的证据作出决定更为客观。但法院认定驰名商标与行政认定之间，并不存在着必然的冲突，更没必要去完全取代行政认定。在新建立的以定双轨制模式下，行政认定可以继续存在与加强，但只在行政系统内有拘束力。在审判过程中，行政认定的结果可以作为权威机构出具的鉴定结论，即证据的一种来使用。法庭应有权根据双方当庭提交的证据，决定是否采纳行政认定的结果，是否进行司法复核，而没有义务接受行政认定的结果。对未经行政认定的商标驰名与否，法院应当有权直接作出裁决。也就是说，鉴于驰名商标认定的复审和司法审查制度，商标局和法院对驰名商标认定权的效力是不相同的。商标局的认定权不应具有终局性，而应接受商标评审委员会的复审及人民法院的司法审查。相反，中级、高级法院对驰名商标的确定权经过一审、二审判决认定生效后应具有终局效力，确定驰名商标的最终归属。这才能够充分体现出现代法治文明发展的一般规律。
“我国对驰名商标的认定起步较晚，直至1985年我国加入《巴黎公约》以后，商标局才开始应企业的要求，对一些驰名商标进行了认定工作。在法律规定上，我国也是滞后的，只在1996年8月14日由国家工商行政管理局颁布了一个《驰名商标认定和管理暂行规定》。从我国的历史与现状而言，采用行政认定与司法审查相结合可说是个最佳选择方案。驰名商标的认定是保护驰名商标的前提，但是如何判定一件商标是否驰名却是个颇有争议的问题。因此，就我国目前的认定标准与认定机构及认定方式而言，亟待建立一套完整、可操作性的驰名商标认定制度。”廖俊铭最后强调。